笔者最近接到法律顾问单位咨询的建设工程中“总承包”“分包”“转包”以及“挂靠”等概念的区分。因此，笔者特此梳理了现行的法律、法规，整理汇总为本文。同时，为避免总包企业违法分包、转包等导致建设工程施工合同无效的法律风险。

　　一、涉及到建设工程“总承包”“分包”等的法律法规以及司法解释的依据：

　　（一）《中华人民共和国民法典》

　　1.第七百八十八条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

　　2.第七百九十一条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

　　（二）《建筑法》

　　1.第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

　　2.第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。

　　（三）《建设工程质量管理条例》

　　第二十五条规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。

　　（四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

　　第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

　　二、建设工程总承包、分包、转包、违法分包以及挂靠概念

　　（一）建设工程总承包的概念

　　建设工程总承包，简称建设工程总包。根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》以及按照住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕11号）第三条规定，工程总包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

　　因此，根据上述意见，结合前述《民法典》第七百九十一条第一款规定，对建设工程总包可以作如下理解：

　　1.从建设工程形成阶段顺序（建设程序），是指包含建设工程勘察、设计、施工等二个以上阶段的建设工程承包。

　　2.从建设工程单个阶段内容看，主要是指建设工程施工阶段施工范围各组成部分的全部承包。

　　如：（1）多个单位工程的总包；

　　（2）构成单位工程的各分部工程、子分部工程的总包；

　　（3）构成单位工程的专业与非专业分部工程的总包；

　　（4）单位工程作业的施工管理、材料采购与劳务作业的总包。需要说明的是：建设工程总包一般指上述第1所述情形。

　　而上述第2所述各种情形，称之为施工总包。

　　（二）建设工程分包的概念

　　建设工程分包，是指建设工程总包人经发包人同意，或者单位工程承包人经发包人同意或者认可，将承包范围内的部分工程或者部分工作内容发包给具有相应资质条件的分包单位的情形。包括：建设工程勘察、设计、施工总包人经发包人同意，可以将勘察、设计分包给有相应资质条件的分包单位；建设工程施工总包人、单位工程承包人经发包人同意或者认可，可以将除工程主体结构的施工以外部分专业分项工程及劳务作业分包给有相应资质条件的分包单位。

　　劳务分包，是指施工单位或者专业承包单位将其承包的工程劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的情形。

　　（三）建设工程转包的概念

　　建设工程转包，是指承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全部建筑工程支解以后以分包的名义分别转包给他人的情形。概括起来，转包就是将承包的建设工程全部交给他人完成。同时，住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）以及《水利工程合同监督检查办法（试行）》（水监督〔2019〕139号）例举了几种转包情形，在此不再赘述。

　　（四）建设工程违法分包的概念

　　建设工程违法分包，是指承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，或者分包单位将其承包的工程再分包。

　　同时，《建设工程质量管理条例》将违法分包又明确列举分为如下4种情形：

　　1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

　　2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

　　3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

　　4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　另外，住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）以及《水利工程合同监督检查办法（试行）》（水监督〔2019〕139号）例举了几种违法分包的情形，在此不再赘述。

　　（五）何为“挂靠”？

　　建设工程“挂靠”，是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为，或者施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程的行为。前者的“实际施工人”，后者的“其他单位或者个人”称之为挂靠人；前者的“有资质的建筑施工企业”，后者的“施工单位”、“本单位”称之为被挂靠人。

　　根据《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

　　同时，住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）以及《水利工程合同监督检查办法（试行）》（水监督〔2019〕139号）例举了几种挂靠的情形，在此不再赘述。

　　三、总承包方如何法律风险防范

　　（一）作为总承包方，在进行分包时（劳务分包+采购分包），应当注意：

　　1.需要经过发包人同意或者认可。比如：取得发包人同意的进行转包的《会议纪要》等。

　　2.仅能分包部分工程或者将部分工作内容发包给具有相应资质条件的分包单位的情形。比如：建设工程勘察、设计、施工总包人经发包人同意，可以将勘察、设计分包给有相应资质条件的分包单位；建设工程施工总包人、单位工程承包人经发包人同意或者认可，可以将除工程主体结构的施工以外部分专业分项工程及劳务作业分包给有相应资质条件的分包单位。

　　（二）作为总包方，不得进行转包，该行为是法律所禁止行为。即：承包了项目后，直接转给其他人或分解后全部转包给其他人，未进行实际施工。

　　（三）作为总包方，应当严格审查分包方是否挂靠以及不得允许其他方挂靠自己等。

　　【重要提醒】总承包方，不得具有下列分包行为：

　　1.未经发包单位允许的分包；

　　2.分包单位资质不合规，比如分包给个体工商户或班组；

　　3.总包将主体工程分包；

　　4.分包单位再次分包（劳务除外）。

　　【如何防范】

　　（一）违法分包导致合同无效的风险防范

　　1.总包方应按法律法规合法分包；

　　2.让承包班组长作为担保人给分包公司担保，采取的性质可以采用连带责任，该合法有效的分包合同可约束到担保人（承包班组长）。

　　（二）避免出现“分包一家独大，不服管理”的风险防范

　　1.分解分包，防止一家独大；

　　2.同一劳务工种至少保持2家以上；

　　3.劳务分包不包含主体材料和大型设备；

　　4.项目部要直接管到小班组和工人，防止项目部被架空。

　　（三）出现“业主请客，总包买单”型的分包风险方案

　　1.尽量减少发包单位直接指定分包方，要求总包方与指定分包方进行分包的建设工程；

　　2.要求发包单位指定的分包方自认和总包方无合同（或债权债务）关系，只有交叉配合施工关系，比如：签署承诺书；

　　3.因总包方对发包单位指定的分包方既承担配合施工义务，且又承担安全、质量的连带责任，但总包方却并不赚取分包工程的利润。如让总包方承担分包工程付款义务和违约责任，则显然权利与义务不对等，对总包方极不公平。

　　因此，发包单位指定的分包方要出具承诺函确认：在发包单位未支付相应分包款项情况下，则总承包无需承担分包工程的付款义务和违约责任。

　　（四）出现质量、安全、工期等严重违约、结算超额风险防范

　　1.合同条款要尽量详尽，对拖期、质量等违约责任约定明确清楚；

　　2.全员做好质量、安全、进度、签证变更及结算动态控制，对于可能出现的违约、超额结算等风险应当及时索赔或采取措施。

　　（五）发生欠薪风险防范

　　1.防止层层分包；

　　2.做好考勤等实名制工作；

　　3.财务做好分包的资金监管和检查工作，确保工程款专款专用，人工材料等费用支付到位。